חסר רכיב

פס"ד עליון בעניין בטחונו האישי של שר הביטחון מופז ואמירה באשר לפגיעה ברגש הנפשי של בעלי הקרקע עקב פגיעה אפשרית בשטח החקלאי שלהם

24/05/2018

16.2.2005

 


 

בבית המשפט העליון

 

בג"צ 7862/04

 

בפני:  

   כבוד השופטת א' פרוקצ'יה

 

   כבוד השופטת מ' נאור

 

   כבוד השופטת א' חיות

 

העותרת:

  זוהרייה חסן מורשד בן חוסין אבו דאהר

                     

                          נ  ג  ד

 

המשיב:

  מפקד כוחות צה"ל ביהודה ושומרון

 

 

 עתירה למתן צו-על-תנאי

 

 

 

 

בשם העותרת:

עו"ד פתחי שביטה            

 

 

 

 

 

בשם המשיב :

עו"ד הרן רייכמן               

 

 

ה ח ל ט ה

 

השופטת א' פרוקצ'יה:

 

רקע

1.        מאז אמצע שנות ה-90 מתגורר שאול מופז, כיום שר הבטחון, עם בני משפחתו בביתם בישוב כוכב יאיר. מזרחית לבית במרחק מספר עשרות מטרים, שוכן מטע עצים בשטח נרחב (להלן – "שטח המטע"). שטח זה מצוי באיזור יהודה ושומרון (להלן – "האיזור") וחלה עליו מערכת המשפט של האיזור. בתחילת חודש נובמבר 2002 מונה מופז לתפקיד שר הבטחון. מספר חודשים לאחר מכן, במסגרת היערכות היחידה להבטחת אישים של שירות הבטחון הכללי, התגבשה הערכה בידי גורמי הבטחון כי נוכח התגברות האיומים על שר הבטחון ועל ביתו, ובהתחשב באמצעי המיגון הקיימים והאפשריים במקום, קיומו של סבך עצים בקרבה גדולה לבית השר יוצר בעיית אבטחה משמעותית, המהווה סכנה בטחונית לשר הבטחון ודרי ביתו, וכן לדרי הבתים בסביבה, ולצוות האבטחה של השר, עליו נימנים אנשי שירות הבטחון הכללי וחיילי צה"ל. במהלך שנת 2003 נבדקו חלופות שונות על ידי שירותי הבטחון לצורך מציאת פתרון לבעיית האבטחה שעלתה. בחינה זו הביאה בסיכומה לגיבוש החלטת מפקד האיזור לפיה  אין מנוס ממתן הוראה בדבר גיזום עצים בשטח המטע המצויים ברדיוס של כ- 80 מטר ממזרח לביתו של שר הבטחון. מסקנה זו קיבלה חיזוק-יתר נוכח העובדה כי בחודשים פברואר-מרץ 2004 בצעו כוחות צה"ל פעולות צבאיות אשר בעקבותיהם נהרגו כמה מנהיגי החמא"ס, וביניהם השייח אחמד יאסין ועבדל אל עזיז רנטיסי. להערכת גורמי הבטחון, פעילות זו הביאה לעליית רף הסיכון ברמת האיומים כלפי שר הבטחון. לאור זאת, ביום 12.7.04 הוציא מפקד האיזור צו על פיו יש לכרות עצים המצויים בשטח המטע שגודלו 1.5 דונם. זה עיקרו של הצו:

 

"הריני להודיעך כי המפקד הצבאי בנפת קלקיליה בתוקף סמכותו, ובהיותו סבור כי הדבר דרוש לצרכים צבאיים החלטיים, ולנוכח הנסיבות הבטחוניות המיוחדות השוררות כיום באיזור, החליט לכרות את העצים הממוקמים במשטח הקרקע בגודל של כ-1.5 דונם".

 

           לאחר מתן הצו, הודיע המפקד הצבאי כי בניסוח הצו נפל אי-דיוק, במובן זה שכוונתו להסמיך גיזום העצים עד לגובה של 30 ס"מ מפני הקרקע ולא לכרות אותם, באופן המאפשר לעצים לצמוח מחדש (להלן – "צו הגיזום").

 

2.        העותרת הינה אשה פלשתינאית, והיא הבעלים של שטח המטע בו נטועים העצים המהווים מושא לצו הגיזום שהוצא.

 

           ביום 31.7.04 הגישה העותרת השגה בפני המפקד הצבאי כנגד חוקיותו של צו הגיזום. בהשגה טענה כי מדובר במטע של עצי הדר אשר כריתתם מכח הצו תהווה פגיעה קשה ביותר לה ולבני משפחתה, ותפגע אף במקור פרנסתם. לדבריה, אין צורך בטחוני אמיתי בגיזומם של העצים, והצו שניתן אינו מידתי שכן ניתן לנקוט באמצעים אחרים – כמו גידור השטח – כדי להשיג את מטרות האבטחה הנדרשות לצורך מענה לסיכון כלפי שר הבטחון. השגה זו  נדחתה על ידי המשיב בנימוק כי מאז חודש ספטמבר 2000 מתנהלים באיזור ובשטח המדינה ארועי לחימה רבים, ובוצעו למעלה מ-20,000 פיגועים על ידי ארגוני טרור אשר כוונו כנגד החיים, הגוף והרכוש של תושבי ישראל. בין פעולות אלה, בוצעו פיגועים שכוונו לעבר ישובים ובתים של ישראלים, לרבות חדירות וירי לישובים, הנחת מטענים, השלכת בקבוקי תבערה, ויידוי אבנים. ומוסיף המשיב ואומר בתשובתו להשגה:

 

"במקרה דנן, העצים המיועדים לגיזום מצויים בסמיכות מיידית לישוב כוכב יאיר ולבית שר הבטחון, ומשכך מהווים הם נקודת מסתור למפגעים פוטנציאליים שיכולים לעשות בהם שימוש לשם ביצוע פיגועים או איסוף מודיעין על הישוב לצורך ביצוע פיגועים...".

 

           לאור זאת, החליט המפקד הצבאי על קיום צורך צבאי חיוני ודחוף להורות על גיזום העצים האמורים, פעולה אשר תקטין לדעתו את החשש מעשיית שימוש בעצים על ידי מפגעים פוטנציאליים, ולשם שמירה על הבטחון והסדר הציבורי. עוד הובהר בתשובת המשיב כי במסגרת בדיקת הנושא, נבחנו חלופות אחרות, רבות ומגוונות, לפתרון בעיית הבטחון האמורה. אלה כללו, בין היתר, את גידור השטח, אולם נמצא כי חלופות אלה אינן מספקות את המענה הבטחוני הנדרש. כדי לצמצם את הפגיעה בקנין הפרטי של התושבים, הוחלט להעדיף את גיזום העצים על פני עקירתם, והשטח המיועד לגיזום צומצם למינימום ההכרחי הנדרש להשגת התכלית הבטחונית. כן צויין בתשובה להשגה כי העצים המיועדים לגיזום אינם עצים מניבים פרי מזה תקופה ארוכה, ומדובר במטע שאינו מטופל ואינו מעובד מזה שנים.

 

3.        בעקבות תשובת המשיב להשגה, הגישה העותרת את עתירתה לבית משפט זה. בעתירה היא טוענת כי חלקת האדמה בה מדובר נטועה עצי הדר מזה שנים, וכי היא מעבדת אותה ביחד עם בני משפחתה, והפרדס משמש להם מקור פרנסה. לטענתה, צו הגיזום אינו חוקי, אינו סביר, והפגיעה הצפויה ממנו היא מעבר לנדרש, ולכן דינו להתבטל; הוצאתו של הצו אינה מתיישבת עם סמכויותיו של המפקד הצבאי באיזור על פי המשפט הבינלאומי, והוא עומד בסתירה לאמות המידה ההומניטריות שיש להחיל על הענין; ארועי הלחימה נמשכים כבר למעלה מ-4 שנים, ולאורך תקופה זו לא עלה הצורך לנקוט באמצעי גיזום העצים ופגיעה בהם, ודווקא עתה, לאחר הקמת גדר הבטחון במרחק לא רב מהמקום, ובצירוף אמצעי בטחון נוספים, ניתן למצוא מענה מידתי לצורך הבטחוני בלא פגיעה בקניינה של העותרת.

 

4.        בעקבות הגשת העתירה, הוצא צו ביניים אשר אסר על המשיב לבצע, הלכה למעשה, את גיזום העצים במקרקעין עד למתן החלטה אחרת. בעקבות דיון בעתירה במעמד הצדדים, הוצא צו על תנאי והמדינה נדרשה להשיב לצו. במסגרת תשובתה, הודיעה המדינה כי בחנה והעריכה פעם נוספת את מידת הצורך ביישומו של הצו, והחליטה על צמצום תחולתו כדלקמן: מבדיקה בשטח התברר כי באיזור הצו מצויים 80 עצים ולא 150 עצים, כפי שהוערך קודם לכן; הוחלט כי לצורך מתן מענה לסיכון הבטחוני, די בגיזום של בין 60% ל-70% מהעצים, כדי לאפשר תצפית סבירה אל תוך שטח המטע הסמוך לבית שר הבטחון; משמעות הצמצום בתחולת הצו היא גיזום כ-60 עצים עד לגובה של  30 ס"מ מפני הקרקע, המצויים ברדיוס של כ-80 מטרים מזרחית לבית שר הבטחון.

 

5.        לצורך הענין, חשוב לציין את הפרטים הנוספים הבאים: 

 

           (א)    בחודש יולי 2003 הושלמה בניית גדר הבטחון בתוואי מרחב התפר באיזור. הגדר ממוקמת כ-600 מטרים מזרחה לישוב כוכב יאיר בו שוכן בית שר הבטחון. חלק מהשטחים החקלאיים של תושבי הישוב הפלשתינאי פאלמה הנמצא בצד המזרחי של גדר הבטחון שוכנים מערבית לגדר, בסמוך לכוכב יאיר. המשיב מודה כי הקמת הגדר מוסיפה מרכיב של בטחון לאיזור, אולם מציין כי קיום הגדר אינו מונע באופן מוחלט כניסה בלתי מבוקרת מתחומי האיזור, ומכל מקום, אינו מונע תנועה  של גורמים עוינים מצפון או מדרום לישוב, בתוך תחומי השטח המצוי ממערב לגדר הבטחון.

 

           (ב)    לתגובתה המיקדמית של המדינה לעתירה צורפה חוות דעת המומחה יצחק מנחם, שמאי חקלאי, מיום 15.9.04, לגבי מצבו של השטח נשוא הצו. על פי חוות הדעת, מדובר בפרדס המורכב מזני עצים שונים, חלקם הדרים וחלקם עצי פרי שונים – גואייבה ושקד. על פי התיאור המובא בחוות הדעת, הפרדס מצוי במצב של יובש מוחלט, ללא אפשרות שיקום העצים; הפרדס לא טופל ולא הושקה במשך מספר שנים, וכמות הענפים היבשים אינה מאפשרת תנועה בתוך שורות העצים. חוסר הטיפול והעיבוד בשטח מתבטא בהעדר גיזום ענפים יבשים, אי ביצוע פעולות דילול, ואי פתיחת מעברים לפועלים ולכלים חקלאיים; כמו כן, לא ניתן דשן לעצים ולא נעשתה הדברה למניעת מחלות. עקב מצב היובש וההזנחה, לא ניתן להבחין בזני העצים, וכן לא בוצעה השקייה של השטח במשך מספר שנים. השמאי מסכם את חוות דעתו במסקנה כי "העצים במועד הביקור הינם ללא ערך כלכלי. אלו יבשים, אינם מסוגלים לייצר יבול כלשהו בעתיד, ומיועדים לעקירה".

 

           כנגד חוות הדעת של השמאי מנחם, לא הוגשה חוות דעת נגדית מטעמה של העותרת לגבי מצבו של המטע. כנגד זאת, יש לציין כי העותרת טוענת שהסיבה למצבו המוזנח של הפרדס נעוצה בכך ששלטונות ישראל אינם מתירים לה להיכנס אליו ולעבדו באופן סדיר, וכי בעבר נתקלה אף בתגובות אלימות של חיילי צה"ל במחסום, בעת שניסתה לעבור לחלקה לצורך עיבודה. המדינה חולקת על טענה זו וטוענת כי בידי העותרת היתרי כניסה למקום לאורך תקופה ארוכה, אלא שמסיבות השמורות עימה לא מימשה אותם ולא עיבדה את שטח המטע שנים רבות.

 

           (ג)     המדינה הבהירה את חובתה לפצות את העותרת על הפגיעה בקניינה עקב יישומו של צו הגיזום, והודיעה על נכונותה לאמץ גישה מרחיבה ונדיבה להערכת הפיצויים בגין פגיעה זו. כן הצהירה המדינה על התחייבותה לאפשר לעותרת ולבני משפחתה להיכנס באופן סדיר לחלקה לצורך עיבוד החלק שנותר ממנה.

 

           העותרת מצידה עומדת בסירובה הנחרץ להסכים לפגיעה כלשהי במקרקעיה, וטוענת בעקביות כי פיצוי כספי, בכל שיעור שיהא, לא יתן מענה לפגיעה בקניינה. פגיעה זו, לדבריה, איננה מסתכמת אך בפגיעה בקנין; היא מהווה בנסיבות הענין פגיעה בכבודה ובקשר העמוק שלה ושל משפחתה לאדמתם ולכל אשר מצוי וגדל עליה. פיצוי כספי לא יפצה על הפגיעה בעצים, ועל הערך הסימלי שיש להם כביטוי לקשר של האדם לאדמתו.

 

           במהלך הדיונים בעתירה העלינו הצעות שונות בתקוה להשיג הסדר מוסכם אשר יאזן בין הצרכים והאינטרסים השונים של הצדדים, אולם למרבית הצער, הצעות אלה לא נסתייעו. בין היתר, בחנו אפשרות להתלות בינתיים את כניסתו לתוקף של צו הגיזום למשך מספר חודשים לצורך מעקב האם התפתחויות במישור המדיני המתרחשות בעת זו עשויות לייתרו או לאפשר את צמצומו הנוסף. המדינה בחנה אפשרות זו והשיבה לכך בשלילה, בהדגישה את הכורח הבטחוני שבביצוע הצו, שאינו מתיר דחייה נוספת. משכך, אין מנוס מהכרעה שיפוטית בעתירה הנדונה.

 

הכרעה

6.        השאלה הניצבת להכרעה היא – האם סיכון לבטחונו האישי של שר הבטחון ובני משפחתו בביתם בכוכב יאיר מצדיק, בין יתר אמצעי הבטחון הננקטים, גם נקיטת אמצעי של גיזום כ-60 עצים משטח המטע שבבעלות העותרת ברדיוס של כ-80 מטר מבית המגורים של השר. שאלה זו מעלה את שאלות – המישנה הבאות:

 

           ראשית, האם הסיכון הבטחוני בו מדובר, על רקע הנתונים האובייקטיביים כפי שהוצגו בפנינו, מחייב, בין יתר האמצעים הננקטים ושניתן לנקוט, גם שימוש באמצעי הכורך פגיעה בקניינו של הפרט, והאם ניתן לראות בו אמצעי שנעשה לתכלית  ראויה;

 

           שנית, האם האמצעי המוצע – גיזום 60 עצים עד לגובה של 30 ס"מ מפני הקרקע הינו מידתי, או שמא הוא חורג מגדר הנדרש לצורך השגת התכלית הראויה.

 

           המקרה שלפנינו קשה להכרעה. הערכים המתנגשים בו - מימוש זכותו של שר הבטחון והסובבים אותו למגורים בבית בתנאים של הגנה על בטחון החיים מול זכותו של אדם אחר להגנה מפני פגיעה בקניינו הם ערכים נוגדים בנסיבות ענין זה, והאיזון ביניהם אינו קל. העמדתם זה מול זה מביא את התנגשות הערכים לנקודת חיכוך חריפה שפתרונה הראוי כרוך בשיקולים מורכבים ברבדים שונים, ובלבטים לא מעטים.

 

סמכויות המפקד הצבאי באיזור - אחריות לצרכי בטחון בצד הגנה על זכויות אדם

7.        ישראל מחזיקה בשטחי האיזור בתפיסה לוחמתית. במסגרת הממשל הצבאי מפעיל המפקד הצבאי באיזור סמכויות היונקות במשולב מכללי המשפט הבינלאומי ועקרונות המשפט הציבורי הישראלי (בג"צ 393/82 אסכאן נ' מפקד כוחות צה"ל באיזור יו"ש, פד"י לז(4) 785; בג"צ 7015/02 עג'ורי נ' מפקד כוחות  צה"ל בגדה המערבית, פד"י נו(6) 352; בג"צ 591/88 טאהה נ' שר הבטחון, פד"י מה(2) 45, 52). על התפיסה הלוחמתית באיזור חלות הנורמות העיקריות של המשפט הבינלאומי המינהגי המעוגנות באמנת האג, ואילו העקרונות ההומניטריים של אמנת  ג'נבה מוחלים על ידי המדינה ומפקד האיזור הלכה למעשה (פרשת אסכאן, שם, פסקה 11). אמנת האג מסמיכה את מפקד האיזור לפעול בשני תחומים מרכזיים: האחד – הבטחת האינטרס הבטחוני הלגיטימי של הממשל המחזיק בשטח, והשני – הבטחת צרכיה וזכויותיה של האוכלוסיה המקומית בשטח הנתון לתפיסה הלוחמתית. הצורך האחד הוא צבאי. הצורך האחר הוא צורך אזרחי-הומניטרי. הראשון מתמקד בדאגה לבטחון הכח הצבאי וכן לסדר, לבטחון ולשמירה על שלטון החוק באיזור; השני – נוגע לאחריות לקיום שלומם ורווחתם של התושבים. בדאגה לרווחה כאמור, מוטל על מפקד האיזור לא רק לשמור על הסדר והבטחון של התושבים אלא גם להגן על זכויותיהם, ובמיוחד על זכויות האדם החוקתיות הנתונות להם. "הדאגה לזכויות אדם עומדת במרכז השיקולים ההומניטריים שחובה על המפקד לשקול" (בג"צ  10356/02 הס נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פד"י נח(3) 443, 455-6). בביצוע תפקידו, על מפקד האיזור להבטיח את האינטרסים הבטחוניים החיוניים מזה, והגנת זכויותיה של האוכלוסיה האזרחית מזה. בין שני מוקדי אחריות אלה נדרש איזון ראוי (דינשטיין, סמכות החקיקה בשטחים המוחזקים, עיוני משפט ב' (תשל"ב-תשל"ג) 505, 509). בהגנה על הזכויות החוקתיות של תושבי האיזור חלים על המפקד הצבאי גם עקרונות המשפט הציבורי הישראלי, ובהם עקרונות היסוד בדבר זכויות האדם (בג"צ 1890/03 עירית בית לחם נ' מדינת ישראל).

 

פגיעה בזכות הקנין לצורך תכלית הגנה על בטחון החיים – דרכי האיזון

8.        אחריותו של מפקד האיזור להבטיח את בטחון החיים באיזור מתרחבת גם על איום בטחוני שמקורו באיזור והמופנה כלפי מטרות בשטח ישראל. החובה להגן על הבטחון עשויה, לעיתים, להיות כרוכה בפגיעה בלתי נמנעת בזכויות קנין פרטי. סמכות מפקד האיזור להוציא צווים לצרכי בטחון, ובתוכם צווים הפוגעים בקניינו של הפרט, קבועה הן במשפט הבינלאומי והן במשפט הישראלי (בג"צ 2717/96 וופא עלי נ' שר הבטחון, פד"י נ(2) 848, 851; בג"צ 69/81 אבו עיטה נ' מפקד איזור יו"ש, פד"י לז(2) 197, 228-230). המתח הנוצר בין החובה להגן על אינטרס הבטחון לבין הצורך בהגנה על זכות הקנין של הפרט מחייב איזון חוקתי ראוי כתנאי לחוקיות פעולתו של מפקד האיזור. ההגנה על בטחון החיים ושלמות הגוף עומדת בראש מידרג העניינים הנתונים לאחריותו של מפקד האיזור. אחריות זו נובעת מהמשפט הבינלאומי. היא משתלבת עם היותה של זכות האדם להגנה על החיים ועל שלמות הגוף זכות חוקתית על פי המשפט הציבורי בישראל, וזאת מכח סעיף 4 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בצד זכות זו, עומדת זכות הקנין של תושבי האיזור, המוכרת אף היא כזכות יסוד חוקתית מוגנת. היא מוכרת ככזו מכח המשפט החוקתי בישראל על פי סעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. היא מוגנת מפגיעה גם במשפט הבינלאומי. הפגיעה בזכויות קנין, ובכלל זה פגיעה בזכויות מקרקעין של הפרט, אסורה על פי דיני המלחמה של המשפט הבינלאומי, אלא מקום שהדבר הכרחי לצרכי לחימה. על פי תקנה 23(g) לאמנת האג, נאסר על הכח  הכובש

 

"To destroy, or seize the enemy's property, unless such destruction or seizure be imperatively demanded by the necessities of war".

 

 

תקנה 52 לאמנת האג מורה כי לא תבוצע תפיסת קרקע בשטח מוחזק אלא לצרכי הצבא. הוראות אלה פורשו בהרחבה והוחלו גם על צרכי תפיסת מקרקעין לשם הקמת מאחזים צבאיים, לצרכי סלילת דרכים ועוד (בג"צ 24/91 תומרז נ' מפקד כוחות צה"ל ביו"ש, פד"י מה(2) 325; בג"צ 401/88 אבו ריאן נ' מפקד כוחות צה"ל, פד"י מב(2) 767). סעיף 53 לאמנת ג'נבה אוסר על הרס נכס מקרקעין או מטלטלין של הפרט על ידי הכח הכובש, אלא אם הדבר הכרחי לצורך פעולות צבאיות. הוראה זו פורשה כמעניקה סמכות למפקד הצבאי להחליט ולקבוע את היקפו של הצורך הצבאי, אולם עליו לפרש את הסייג באורח סביר, כדבריו של Picktet בחיבורו על פרשנות אמנת ג'נבה משנת  1958 (בעמ' 302):

 

"The occupying power must therefore try to interpret the clause in a reasonable manner: Whenever it is felt essential to resort to destruction, the occupying authorities must try to keep a sense of proportion in comparing the military advantages to be gained with the damage done."

 

           על מפקד האיזור להפעיל שיקול דעת קפדני וזהיר ביותר בטרם יוציא צו הפוגע בזכויות קנין של אזרחים בשטח מוחזק. חובה זו מוטלת עליו הן מכח דיני המלחמה במשפט הבינלאומי והן מכח המשפט החוקתי הנוהג בישראל, המגדיר זכות קנין כזכות יסוד חוקתית. הוא רשאי להפעיל את סמכותו כאמור מקום שצרכים צבאיים בטחוניים חיוניים מחייבים זאת, או כאשר בנסיבות הענין יש צורך חיוני להגן על זכויות חוקתיות נוגדות, הגוברות במשקלן על זכות הקנין, וכאשר האמצעי הננקט כלפי קניינו של הפרט מאזן באורח מידתי בין חשיבות התכלית שמבקשים להשיג לבין עוצמת הנזק הצפוי מהפגיעה. ככזו, זכות הקנין היא זכות חוקתית יחסית, החשופה לפגיעה מקום שנדרש, בבחינת הכרח,לקדם תכליות חשובות אחרות, ובהן הגנה על זכויות יסוד חוקתיות אחרות הגוברות במשקלן בנתוני הענין (פרשת עג'ורי, שם, עמ' 365). אמות המידה לעריכת האיזון הראוי בין הערכים הנוגדים מונחית על פי העקרונות הקבועים בפיסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק היסוד, המקשרים כיום בין חוק היסוד לבין מכלול הדינים של המשפט הציבורי (בג"צ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה פד"י נא(4) 1, 41-3). על פיהם, הפגיעה בזכות החוקתית תעמוד במבחן החוקתי אם היא מתיישבת עם ערכי המדינה, אם היא נועדה לתכלית ראויה, ואם היא נעשית במידה שאינה עולה על הנדרש. מכאן, שעל צו מפקד האיזור שנועד להגן על הבטחון, והחלתו פוגעת בזכות קנין של הפרט, לעמוד באמות המידה של תכלית ראויה, וקיום צורך חיוני המחייב את הגשמתה. על תוכנו של הצו להיות פרי שיקול דעת סביר ומידתי, המאזן איזון ראוי בין חשיבות וחיוניות המטרה שיש להשיגה לבין היקף הפגיעה בפרט הכרוכה בכך (פרשת עיריית בית לחם, שם).

 

           בית משפט זה מפעיל ביקורת שיפוטית על חוקיות פעולתו של המפקד הצבאי, בתורת מי שממלא תפקיד ציבורי על פי דין. בביקורת זו, אין בית המשפט שם עצמו בנעלי המפקד, ואין הוא מתיימר להפעיל מומחיות בענייני בטחון במקומו (בג"צ 302/72 חילו נ' ממשלת ישראל, פד"י כז(2) 169). הביקורת השיפוטית מתמקדת בבחינת חוקיות הפעלת שיקול דעתו של מפקד האיזור, ובהיות שיקולי פעולתו ענייניים, סבירים ומידתיים בהתחשב במכלול נסיבות הענין (בג"צ 1005/89 אגא נ' מפקד כוחות צה"ל, פד"י מד(1) 536, 539).

 

אמות המידה לבחינת חוקיות צו גיזום העצים

9.        בחינת חוקיותו של צו גיזום העצים מצריכה התייחסות לשני מישורים: האחד – האם הטעם העומד ביסודו נועד להשגת תכלית ראויה; השני – האם עונה הצו למבחני האיזון החוקתי המחייבים כי לא תיפגע זכות יסוד של אדם אלא אם כן יש הכרח בכך להגשמת צורך או ערך חיוני, והיקף הפגיעה אינו עולה על הנדרש לצורך הגשמת אותה תכלית. עקרון המידתיות קובע את אמת מידה המאזנת בין צרכי הצבא והבטחון לבין עניינו של הפרט. המידתיות מתמקדת ביחס שבין המטרה אותה מבקשים להגשים לבין האמצעים הננקטים להגשמתה; היא מצריכה קשר של התאמה בין המטרה לבין האמצעי הננקט; היא מחייבת כי האמצעי הננקט יכרוך את הפגיעה הקטנה ביותר האפשרית בפרט לצורך קיום התכלית הנדרשת, וכי הפגיעה הצפויה מנקיטתו תעמוד ביחס ראוי לתועלת שתצמח מהפעלתו. קיומם במצטבר של תנאים אלה מצביע על מידתיות פעולתה של הרשות הציבורית (בג"צ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל (במיוחד פסקה 36), וכן בג"צ 940/04 אבו טיר נ' המפקד הצבאי באיזור יהודה ושומרון, פסקה 10).

 

מן הכלל אל הפרט:

תכלית הצו – הלימה לערכי המדינה וקיום מטרה ראויה:

איזון בין זכויות חוקתיות: זכות מגורים בתנאי בטחון מול זכות קנין בקרקע

10.       צו הגיזום שהוצא על ידי מפקד האיזור נועד לאפשר את מגורי שר הבטחון ומשפחתו בביתם בתנאים של הגנה על בטחון החיים. כן הוא נועד להבטיח את שלומם של הגורמים הסובבים את השר ואת המשפחות המתגוררות בסביבה. נוצר מתח חוקתי בין זכות הקנין של משפחת מופז לחיים בביתם בתנאי בטחון לבין זכות הקנין של העותרת באדמתה ובמטע הנטוע עליה. באיזון החוקתי בין זכות אדם למגורים בתנאים של בטחון לבין זכות קנין בקרקע נטועה, גוברת הזכות הראשונה. זכות אדם למגורים בביתו בתנאים של הגנה נאותה על החיים ועל שלמות הגוף גוברת בחשיבותה על זכות קנין בקרקע ובנטוע עליה, במיוחד מקום שהקנין אינו משמש למגורים; ועל אחת כמה וכמה, כאשר הקרקע אינה משמשת אף כמקור פרנסה (רע"א 214/88 טוויל נ' הרב יהושע דויטש, פד"י מד(3) 752, 754; פרשת הס, שם, פסקאות 17 ו-19; בג"צ 2481/93 דיין נ' מפקד מחוז ירושלים, פד"י מח(2) 456, עמ' 472; בג"צ 292/83 נאמני הר הבית נ' מפקד משטרת מרחב ירושלים, פד"י לח(2) 449, 454; ברק, פרשנות במשפט, פרשנות חוקתית, תשנ"ד, עמ' 225-6).

 

           השר הוא בעל זכות קנין בבית מגוריו, בו הוא מתגורר עם משפחתו שנים רבות. הוא זכאי לממש זכותו זו בתנאים של הגנה על החיים ושלמות הגוף. הזכות לחיים ולשלמות הגוף היא זכות חוקתית מוכרת (סעיף 4 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו). גם זכות הקנין של העותרת הינה זכות חוקתית מכח סעיף 3 לחוק היסוד. הזכות למגורים בתנאים של בטחון החיים  גוברת על זכות הקנין של העותרת בשטח המטע, ובלבד שהפגיעה בזכות האחרונה תהיה מוגבלת בהיקפה רק למידה ההכרחית לצורך השגת התכלית הנדרשת.

 

שיקולים רלבנטיים בהוצאת הצו

11.       מושכלות יסוד הם כי על רשות מינהלית להפעיל סמכויותיה על יסוד שיקולים ענייניים בלבד. עליה להתחשב בנתונים ובעובדות רלבנטיים לענין בלבד. היא מנועה מלהתחשב בשיקולים זרים. הרלבנטיות של השיקולים נגזרת מתכלית החקיקה המסמיכה (בג"צ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה, פד"י נא (4) 1, 34; בג"צ 390/79 דויקאת נ' ממשלת ישראל, פד"י לד(1) 1, 20; בג"צ 5688/92 ויכסלבאום נ' שר הבטחון, פד"י מז(2) 812, 821; בג"צ 987/94 יורונט קווי זהב בע"מ נ' שרת התקשורת, פד"י מח(5) 412, 432). פעולת המפקד הצבאי עומדת בחזקת התקינות המינהלית כל עוד לא הוכח אחרת.

 

           בענייננו, ההנחה המתבקשת היא כי צו הגיזום הוצא מטעמים בטחוניים אמיתיים. אין טענה ואין הוכחה למניע זר אחר בהוצאת הצו. המפקד הצבאי הגיע לכלל מסקנה כי השמירה על בטחונו של שר הבטחון ובני משפחתו במקום מגוריהם ועל שלום הסובבים אותם מחייבת נקיטת אמצעים להגברת יכולת איתור מפגעים פוטנציאליים, העלולים לאיים על בטחון המקום. לצורך כך, ולאחר שנבחנו חלופות שונות, הגיע לכלל מסקנה כי השגת מטרה זו מחייבת גיזום כמעט מלא של עצים במטע ברדיוס של  80 מטר מבית המגורים. באופן זה תתאפשר ראות לטווחים רחוקים יותר מבית המגורים, ותתאפשר תגובה צבאית הולמת באם יחדרו חוליות פיגוע לאיזור. בנסיבות הענין, אין יסוד להניח כי מניע סמוי הניע את המשיב להוציא את צו הגיזום מלבד הרצון להגביר את בטחונם של אלה המצויים במקום על רקע הסיכון המיוחד לבטחונו האישי של השר, לאור מהות תפקידו ונוכח חומר ומידע שהצטבר בידי רשויות הבטחון, המהווה תימוכין לכך. משכך, יש לראות את הצו כמעשה מינהלי שנעשה לתכלית ראויה – הגנה על חיי בני אדם ובטחונם. בית משפט זה אישר בעבר החלטות מפקד צבאי לגזום עצים לתכלית הגברת הבטחון. כך למשל בבג"צ 7669/03 אחמד נ' מפקד כוחות צה"ל, (תק' על' 2003(3) 1237); וכך אומר שם בית המשפט:

 

"למרבית הצער, מתברר כי, אכן, בפיגוע האחרון שארע בחודש שעבר שימשו עצי הזית כמסתור לשני המחבלים. כלומר, במקרה זה איננו מדברים על סיכון צפוי אלא על סיכון שהתממש. משמע, קיים צורך צבאי חיוני לבצע את פעולת הגיזום. הגיזום יקטין את יכולת ההסתתרות בקרבת  הצומת, ועל כן יצטמצם החשש לפגיעה באלה הנעים במקום, ובמיוחד בממתינים בתחנת ההסעה. צורך צבאי כאמור מצדיק על פי תקנה 23 לתקנות האג משנת 1907 את הפגיעה ברכוש... יש אף לזכור כי במקרה זה הוחלט לצמצם את הפגיעה באופן שהיא הוגבלה לכ-100 עצים במקום 250. בנסיבות הענין כמתואר, ועל רקע הפיגועים שארעו במקום, אין עילה להתערבותו של בית משפט זה בהחלטתו של המשיב".

 

מידתיות הצו

12.       צו הגיזום נועד כאמור לתכלית של הגברת האבטחה באיזור הסמוך למקום מגוריו של שר הבטחון. ככזה, הוא מכוון להגביר אמצעי האבטחה מפני פגיעה בחיי אדם.

 

           מנגד, יש ביישומו של הצו משום פגיעה בזכות הקנין של העותרת. הפעלת הצו כרוכה בכניסה למטע המצוי בבעלותה, ובגיזומם של כ-60 עצים עד גובה של 30 ס"מ בסמוך לפני הקרקע. מבחינת העותרת מדובר בכניסת רשות ציבורית לאדמתה ופגיעה בה לצורך השגת מטרות שהיא אינה שותפה להן. מבחינתה, אין מדובר רק בפגיעה בזכות הקנין שלה; מדובר בפגיעה בקשר הרגשי העמוק שיש לה ולמשפחתה לאדמה, ולעצים שניטעו עליה לפני שנים רבות. קשר רגשי זה משתלב בהכרה רעיונית עמוקה בדבר זכויות האדם לאדמתו, והרגישות המיוחדת הנילווית לכל פגיעה בקנין. על רקע תחושות עמוקות אלה, עולה סירובה העיקבי והנחוש של העותרת לכל הסדר מעשי בענין הנדון, ובכלל זה לכל הסדר כספי שיש בו כדי לפצות על נזק כלכלי או אחר העלול להיגרם מביצוע הצו.

 

13.       האם המטרה הבטחונית שביסוד הצו מצדיקה את האמצעי שננקט על פיו, והאם הוא מידתי? ביסודו של דבר, ובראייה כוללת, קיים יחס רציונלי בין המטרה אותה מבקש הצו להגשים לבין האמצעי הננקט להגשמתה. ראשית, יש לומר כי בנסיבות ענין זה לא מצאנו כי המידתיות הראויה עשויה להצדיק חובת העתקה של מקום מגוריו של השר ובני משפחתו לבית אחר באיזור בטוח יותר למשך תקופת כהונתו בתפקיד, וזאת כדי לייתר הפעלת אמצעי בטחון הכרוכים בפגיעה בקניינו של אחר. יתכן כי אילו עוצמת הפגיעה בקנין הפרטי היתה גדולה יותר, אפשר והיה מקום לעריכת איזון שונה. שנית, הצורך בהגברת האבטחה על ביתו של שר הבטחון מובן על רקע הנסיבות הבטחוניות הכוללות והתפתחות הארועים הבטחוניים בשנים האחרונות. הוא מובן על רקע מיקומו הטופוגרפי של הבית; הקמתה של גדר הבטחון במרחק לא רב מהמקום אמנם תורמת לבטחון האיזור אך היא אינה מאיינת סכנות לפיגועים ולו מגורמים עוינים העשויים להגיע מאיזורים פנימיים שבחבל הארץ שבתחום החלק המערבי לגדר. היא אינה מונעת באופן הרמטי חדירות גורמי טרור גם מהצד המזרחי לגדר. איזור הנטוע בעצים בסמוך ממש לבית המגורים, המתאפיין בסבך צפוף של ענפים בשטח נרחב, עלול לשמש מיסתור לחוליות מפגעים; על פי נתוני שירות הבטחון, קרבת הסבך לבית יוצרת קושי ממשי באיתור מפגעים פוטנציאליים וקושי במהירות תגובת-נגד של כוחות הבטחון הישראליים במידת הצורך. אלה יוצרים סיכון בטחוני ממשי. המשיב פירט בפנינו אחת לאחת את כל החלופות האחרות שנשקלו כאלטרנטיבה לגיזום עצי המטע. אין צורך להיכנס לפירוט חלופות אלה בכתובים. נסתפק אך באמירה כי שוכנענו שהחלופות האחרות נשקלו בכובד ראש ובתום לב על ידי רשויות הבטחון, ונמצא כי הן אינן עונות על מלוא התכלית הבטחונית הנדרשת. נסיבות אלה יוצרות קשר רציונלי בין תכלית הצו לבין האמצעי שנועד להגשמתה.

 

14.       האם הפגיעה הצפויה מנקיטת האמצעי עומדת ביחס ראוי לתועלת שתצמח מהפעלתו? נראה כי התשובה לכך היא חיובית. הצו נועד להגביר את אמצעי הבטחון על החיים. על פי עמדת שירותי הבטחון, לא ניתן להשיג את תכלית הבטחון באופן יעיל בלא הרחבת הראות והגברת יכולת התגובה המבצעית באיזור. מנגד, הפגיעה הצפויה בעצים  במקרקעיה של העותרת בודאי פגיעה היא; עם זאת, יש לזכור, ראשית, כי מדובר בעצים יבשים אשר, על פי חוות דעת המומחה, אינם מעובדים ואינם מטופלים מזה שנים, ולגישתו אף לא ניתן לשקמם. הם אינם מניבים פרי ואינם משמשים כיום מקור פרנסה לעותרת ולמשפחתה. שנית, המדינה מכירה בחבותה לפצות את העותרת פיצוי כספי מלא על הנזק הכלכלי העלול להיגרם לה מפגיעה כאמור. בנתונים אלה ניתן לומר כי הפגיעה הצפויה לעותרת מיישומו של הצו עומדת ביחס ראוי לתועלת שתצמח מהפעלתו, שעיקרו נועד להגן על חיי אדם.

 

15.       נותר לבחון האם מתקיים תנאי המידתיות המחייב כי האמצעי הננקט יכרוך פגיעה קטנה ככל האפשר לצורך מימוש התכלית הנדרשת. בהיבט זה לא שוכנענו כי תוכנו והיקפו של צו הגיזום במתכונתו המתוקנת עונה באופן מלא לדרישת המידתיות. מטרתו של הצו הינה לאפשר טווח ראייה של כוחות הבטחון למרחק רדיוס של כ-80 מטרים סביב ביתו של שר הבטחון, ולאפשר תגובה מבצעית מהירה בנגזר מכך. הקושי במצב הנוכחי נובע בעיקרו מקיום סבך ענפים יבשים המסתירים את הראות אל תוך המטע. כעולה מחוות דעת השמאי, מזה שנים לא בוצע גיזום ענפים יבשים במטע, לא  דוללו ענפים, ולא נפתחו מעברים בשטח לפועלים ולכלים חקלאיים. לדבריו של השמאי "כיום, כמות הענפים היבשים אינה מאפשרת תנועה בתוך השורות".

 

           בנסיבות אלה, נראה, על פניו, כי בעיית חסימת הראות אל תוך שטח המטע נובעת מקיומו של סבך הענפים היבשים, החוסם לא רק את הראות אלא גם את המעברים בין העצים. עשוי, אם כך להיות, כי תכלית הבטחון, שעל רקעה הוצא הצו, עשויה לבוא על פתרונה בדילולו המאסיבי של שטח המטע ביחס ל-60 עצים ברדיוס של 80 מטר סביב בית השר על ידי גיזום ודילול ענפים, הורדה וניקוי של סבך הענפים היבשים המצויים בסמוך לקרקע ומונעים את המעברים בין שורות העצים, והסרת עצמים שונים המצויים על פני השטח, העשויים גם הם לחסום את הראות פנימה. נראה לנו כי, ישנה הסתברות גבוהה כי נקיון השטח ודילול הענפים כאמור ישיג את המטרה העיקרית של שיפור הראות אל תוך שטח המטע, ובכך תבוא התכלית הבטחונית על סיפוקה. על הפעולות האמורות ניתן יהיה לחזור מעת לעת וככל הנדרש כדי לשמור על נקיון השטח מהצטברות סבך ענפים חדש. לא שוכנענו, נכון לעת זו, כי לשם השגת המטרה הבטחונית יש הכרח בגיזומם של העצים, על גיזעיהם, עד לגובה קטן מעל פני הקרקע. גיזום כזה, המתקרב באופיו למעשה של כריתה, פוגע באופן ישיר ב-60 עצים, ושקול, למעשה, לחיסולם בקירוב, גם אם נותר פוטנציאל מסוים של סיכוי לצמיחתם מחדש בעתיד. ראוי, איפוא, כי בטרם ינקט צעד דרסטי הכרוך בפגיעה מאסיבית בעצים, ובאין בטחון לגבי נחיצותו, ינקוט המפקד הצבאי צעד מוגבל ומרוסן יותר בהיקפו, כאמור. נקיטה באמצעי מוגבל זה עשויה לשרת את התכלית הבטחונית. היא תקטין את הפגיעה בקניינה של העותרת בהותרת העצים על כנם, להוציא  דילול ענפיהם ונקיון השטח מסבך ענפים ועלים יבשים. היא תאפשר, כל עוד יעמוד הצורך הבטחוני, הבטחת ראות טובה יותר אל תוך שטח המטע. לכשהצורך הבטחוני יחדל מהתקיים, היא תאפשר את צמיחתם המהירה מחדש של העצים, אם ובמידה שנותרה בהם חיות. בכך תתקיים דרישת המידתיות, המתנה את השגת התכלית הראויה בפגיעה הקטנה ביותר הנדרשת לצורך הענין.

 

           אולם לכל אלה נבקש להוסיף כי אם לאחר נקיטה באמצעים החלקיים האמורים ישתכנע המשיב כי הם אינם מספיקים לצורך השגת המטרה הבטחונית הנדרשת וכי לצורך כך יש לקיים את הצו במלואו, הוא יהיה רשאי לפנות לבית משפט זה בבקשה לחדש את הדיון בעתירה. בנסיבות כאלה, הנטל יהא עליו להראות כי הקצנת האמצעים בהם יש לנקוט לדעתו הינה חיונית להגשמת המטרה הבטחונית הנדרשת, ובלעדיה היא לא תמומש באורח ראוי. יש להניח כי בהערכותיו לענין זה, יתחשב המשיב בצרכי הבטחון, כפי שהם משתנים ומתעדכנים מעת לעת.

 

 

 

סיכום דברים:

16.       לאור האמור, אנו מחליטות:

 

           (1)     נכון לעת זו, יהיה המשיב רשאי לפעול על פי צו הגיזום באופן חלקי בלבד, וזאת במובנים הבאים:

 

                    (א)     יותר לו לפעול לדילולו של שטח המטע ביחס ל-60 העצים נשוא

           צו הגיזום, ברדיוס של 80 מטרים מסביב לבית השר. דילול לענין זה משמעו גיזום ודילול ענפים, הורדה וניקוי סבך ענפים יבשים הסמוכים לקרקע, ניקוי המעברים בין שורות העצים, והסרת עצמים שונים המונחים על פני השטח העלולים לחסום את הראות אל תוך שטח המטע.

 

                    (ב)     דילול כאמור אינו כולל פגיעה כלשהי בגזעי העצים.

 

                    (ג)      על הפעולות המפורטות בסק(א) לעיל ניתן יהיה לחזור מעת

           לעת, ככל הנדרש על מנת לשמור על נקיון שטח המטע ודילול ענפי העצים לצורך הבטחת טווח-הראות באיזור הנדון.

 

           (2)     באם לאחר ביצוע הפעולות האמורות בסעיף 1(א) לעיל יגיע המשיב למסקנה כי הן אינן עונות לתכלית הבטחונית הנדרשת, על פי צרכי הבטחון אותה עת, וכי יש חיוניות במיצוי מלוא האמצעים שנקבעו בצו הגיזום, רשאי הוא לפנות בהודעה משלימה לבית המשפט, ובעקבותיה נחליט בדבר אופן המשך הטיפול בעתירה.

 

           (3)     מובהר בזאת כי לעותרת זכות לפיצוי על פגיעה במקרקעיה, והמשיב יתן דעתו במהירות ראויה לתביעה כזו עם הגשתה מלפניו.

 

                                                                                             ש ו פ ט ת

 

 

 

 

השופטת מ' נאור:

 

           אני מסכימה.

 

                                                                                            ש ו פ ט ת

 

השופטת א' חיות:

 

           אני מסכימה.

 

                                                                                            ש ו פ ט ת

 

           לפיכך הוחלט כאמור בהחלטתה של השופטת פרוקצ'יה.

 

           ניתן היום, ז' באדר א' תשס"ה (16.2.05).

 

ש ו פ ט ת                                   ש ו פ ט ת                                ש ו פ ט ת

 

חסר רכיב